案情：王某與張某購買了10張面值均為1000元的超市購物卡，之后，通過他人制作了購物卡的復制卡。隨后，王某將10張購物卡以9.5折兜售給了趙某，趙某經超市收銀員查驗后，知悉卡內確實有相應的金額，遂支付錢款9500元。交易完成后，王某和張某用復制卡購買了手機等商品，消費9999.8元。后來趙某消費時，發現購買的10張購物卡上的金額已經全部消費完畢，遂報警。
分歧意見：對于王某、張某的行為如何定性，存在兩種不同意見：
第一種意見認為，王某、張某的行為構成詐騙罪。詐騙罪的客觀方面包括虛構事實與隱瞞真相兩種行為方式。本案中，王某、張某采取了隱瞞真相的方式騙取趙某錢款，即王某、張某雖然將真購物卡出賣給趙某，但是卻向趙某隱瞞了通過技術手段復制購物卡的事實，并在出賣后立刻通過復制卡消費了原購物卡內的金額，故二人通過欺騙方式實現了非法占有趙某購卡錢款的目的。
第二種意見認為，盜竊罪客觀方面表現為以秘密方式竊取他人財物，王某、張某的行為構成盜竊罪。王某、張某雖然存在向趙某隱瞞復制原購物卡的事實，但是趙某在向王某購卡時經核驗卡內確有王某所承諾的相應金額，趙某并非陷入錯誤認識而向王某支付錢款，只是在購卡后不知情的情況下，由王某、張某通過復制卡將原購物卡內的金額消費完畢，故王某、張某本質上仍是通過秘密竊取的方式，實現了非法占有趙某購卡錢款的目的。
評析意見：筆者同意第二種意見，王某和張某的行為構成盜竊罪，理由如下：
隨著社會經濟與科學技術的發展，犯罪人不再拘泥于某種單一的手段實現犯罪意圖，犯罪手段呈現多樣性，不同犯罪手法交織在一起。在實施盜竊行為中摻入一些欺騙的手段也成為時下盜竊罪中常見的方式，這就給判斷行為的性質增加了難度，也容易讓人誤將某些盜竊行為認定為詐騙罪。由于盜竊罪與詐騙罪均是數額犯，而入罪標準存在不同，如果定性錯誤，既有可能放縱犯罪，也有可能加重處罰，這就要求司法人員要在復雜行為背后透過現象剖析行為本質，區分何為盜竊何為詐騙，最終做到公正地定罪量刑。
盜竊罪和詐騙罪屬于侵財類犯罪，均具有非法占有他人財物的目的，兩者區別的關鍵在于：一是被害人的“處分行為”是否違反其意志。盜竊罪取得財產系違反被害人意志，而詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財產。并非只要行為人實施了欺騙行為進而取得財產就成立詐騙罪，因為盜竊也存在欺騙行為，二者的區別本質在于被害人交出財物主要是基于詐騙行為還是盜竊行為，如果主要是基于被騙自愿交出財物的，則認定詐騙;反之，并非自愿交出，而是與被害人意愿截然相反的，則認定為盜竊。二是屬于被動的秘密竊取還是主動配合的自愿給予。認定詐騙須遵循以下邏輯：犯罪人向被害人虛構事實或者隱瞞事實真相——被害人基于這一事實而陷入錯誤認識——在錯誤認識下處分或交付自己占有的財物。也就是說，詐騙罪中被害人處分財物的前提是因為自己陷入了錯誤認識，在財物損失的過程中，被害人由于被欺騙而對處分或交付財產行為具有一定程度的配合性、主動性;而盜竊行為強調是“以和平方式秘密竊取”，即犯罪人是在被害人不知情或者自以為被害人不知情的情況下，將被害人的財物竊取后非法占為己有，因此對于財物的損失，被害人實際上是被動的、拒絕的，這與詐騙罪中的表現存在本質差別。
本案是一起盜騙交織的典型案件，在行為人實現竊取被害人錢款的整個犯罪過程中，可以分為兩個階段：第一個階段，向被害人出售真實購物卡，在這一階段王某向趙某出售的是真實有效的購物卡，趙某也對卡的真實性及金額進行了查驗，趙某也沒有陷入認識錯誤，趙某支付錢款后，實際購買的是真實、有效的購物卡，因此王某、張某的行為不構成詐騙。第二個階段，在趙某不知情的情況下，王某、張某使用復制卡將卡內金額全部消費的階段，在這一階段王某、張某通過復制卡消費的金額正是趙某所占有的購物卡金額，該行為與信用卡犯罪中復制他人信用卡信息到空白的信用卡上再進行消費的犯罪手法基本相同，其本質是通過盜刷的方式秘密竊取趙某所占有的錢款。需要注意的是：信用卡是指金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的電子支付卡。超市購物卡并不屬于信用卡范疇，王某和張某偽造超市購物卡之行為，不構成使用偽造信用卡型的信用卡詐騙罪。同理，根據刑法規定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪處理，本案中由于犯罪對象不屬于信用卡，也不屬于盜竊信用卡型的盜竊罪。本案中，在第一個階段，雖然王某向趙某實施了隱瞞復制原購物卡信息的事實，但這一行為只是為了實現二人竊取目的而實施的預備行為;在第二個階段，通過復制卡盜刷原購物卡內金額的行為是犯罪的實行行為。綜合上述分析，王某、張某的行為應當認定為盜竊罪，二人共同承擔刑事責任。(劉軒)
(作者單位：北京市海淀區人民檢察院)
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