明確勞動關系 推動平臺用工進入法制軌道——訪中國社會法學研究會副會長、中國人民大學教授常凱
近年來，隨著數字經濟、平臺經濟的迅速發展，新就業形態脫穎而出，依托互聯網平臺就業的勞動者數量大幅增加。新就業形態在促進就業創業、拓寬勞動收入渠道的同時，也存在著勞動關系不明晰、權益保障欠缺等問題。在這其中，平臺用工屬于何種類型和性質的用工?如何適用法律對其予以規制?工會可以發揮哪些作用?日前，圍繞這些問題，記者采訪了中國社會法學研究會副會長、山東管理學院講座教授、中國人民大學教授、博士生導師常凱。
勞動關系是平臺用工的基本關系
記者：有人認為，與傳統企業相比，平臺企業用工更靈活，勞動者更自由，也有種聲音說勞動者被平臺的各種算法“困在系統里”，對此您怎么看?
常凱：平臺企業用工，是區別于傳統工商企業用工的一種新用工形式。這種用工形式的最大特點，是通過互聯網技術管理勞動者并控制整個勞動過程。在傳統企業中，由管理者直接管理勞動者，而在平臺企業中，轉變為管理者通過互聯網來管理勞動者。
與傳統勞動相比，平臺用工中勞動過程的統一管理被分解，平臺后的管理者被掩飾。表面上看勞動者較傳統企業更加自由，但實際上只要與平臺聯網，便受到平臺企業的嚴密控制，形容平臺勞動者被“困在系統里”是非常形象的。
記者：通常認為，當下的平臺用工突破了傳統工廠用工關系中的很多特征，存在勞動關系認定難的問題。那么，您認為應如何判斷平臺企業與勞動者是否存在勞動關系?
常凱：判斷是否存在勞動關系，主要看在勞動過程當中用工主體與勞動者之間的從屬性，衡量是否具有人身從屬性和經濟從屬性。
可以說，平臺用工除了少數職業與平臺從屬性較弱，如貨車司機、互聯網營銷師等，平臺勞動者中大部分都具備雇傭勞動者的人身從屬性和經濟從屬性，是符合確認勞動關系特征的。比如快遞員、外賣送餐員、網約車司機等，他們通過平臺指揮完成勞動任務獲得勞動報酬，與平臺企業之間的經濟從屬性自不待言。從人身從屬性來看，在嚴密算法的管理下，其人身從屬性不僅沒有消失，可以說更加嚴重，只是從屬性的外在形式發生了改變。
記者：當前，平臺用工形式多樣化、復雜化，層層分包、轉包讓勞動者找不到雇主，甚至有平臺要求勞動者注冊個體工商戶。這些操作讓平臺與勞動者的勞動關系越來越隱蔽，呈現“去勞動關系化”的特點，那么，如何找到勞動者背后的用工主體呢?
常凱：通過隱蔽雇傭的形式降低用工成本的現象近年來越來越普遍。分包、轉包、讓勞動者注冊個體工商戶與企業變為合作關系，這些都是企業逃避雇主責任的不同手段，這些人為的操作讓本應清晰的勞動關系變得愈加復雜。事實上，從對勞動過程的控制行為和從屬性上就很容易判斷勞動關系。一些平臺用工企業為了逃避雇主責任，通過分散企業職能，諸如將工人招募、送貨等生產過程的管理部門分包出去等方式，不和一線工人發生直接管理關系，而是通過網絡來控制勞動過程，并直接控制平臺運行的現金流和分配權。這種雇主多元化和分散化的狀態，并沒有改變平臺企業的雇主身份。對于平臺與勞動者直接發生用工關系的情形，應由平臺直接承擔雇主責任;對于平臺委托第三方公司承擔聘用和管理勞動者的情形，平臺企業應與被委托方形成共同雇主的關系，并厘清關系性質，明確各方權利義務，共同承擔勞動者權益保障的雇主責任。
平臺勞動用工必須納入勞動法律規制
記者：由于勞動關系不明晰，平臺勞動者是否適用我國現行勞動法律來規制還存在一定爭議，請問您怎么看?
常凱：由于沒有勞動合同，在普遍的超時勞動下，平臺勞動者得到的只是按件計酬的勞務費，而職業安全、社會保障、職業培訓等勞動者基本權益則無從談起。這種不規范雇傭，不僅對平臺企業的可持續發展蘊含著危機，而且對整個社會經濟秩序的安定和諧也構成隱患。平臺用工法制化、平臺勞動者的身份認定和權益保障，已是平臺經濟持續健康發展的當務之急。
我國現行法律關于雇傭和訂立勞動合同的規定，可以適用于目前平臺用工的大多數勞動者。我國勞動合同法的適用對象，已經包括了屬于靈活用工的新型勞動者，例如“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”條款。相比較而言，平臺勞動者的工作內容和工作時間已經超過一些訂立勞動合同的標準，是符合勞動合同訂立的條件與情形的。
當然，由于平臺用工在勞動過程和勞動形式上存在新特點，諸如工作時間、工作地點、工作任務上的靈活性和多樣性，相關勞動法律的規定，還需要根據平臺用工的特點予以健全和完善。建議在勞動合同法的修訂過程中，增加一類合同形式，即平臺雇傭的勞動合同。在尚未修法之前，也可以參照現有法律規定，由平臺作為直接雇主或與分包公司作為共同雇主，與勞動者簽訂勞動合同。目前，國內一些平臺頭部企業，如京東集團已經按照勞動合同法的規定，與平臺勞動者全員訂立勞動合同。
記者：有觀點認為，由民法和勞動法組成的“勞動二分法”法律框架不足以適用當下的靈活就業人員，應構建一個不同于勞動法和民法的制度體系來對其進行保護，進入“勞動三分法”時代。針對這種觀點您怎么看?
常凱：據我所知國際上并無所謂“勞動三分法”的概念。從國際經驗來看，在雇傭勞動者和獨立勞動者之間劃分出第三類勞動者——類雇傭勞動者，即只有經濟從屬性而沒有人身從屬性的勞動者，作為勞動法的保護對象，是為了擴大勞動法律的適用范圍。這種做法也并非是因為出現了網絡經濟，德國在百年之前就把只有經濟從屬性的勞動者列入了勞動法的保護范疇;加拿大更是將這一類勞動者的保護直接寫入勞動法典。
我國勞動法治的發展方向，應該是要擴大而非縮小保護對象。平臺勞動者中具有人身從屬性和經濟從屬性的，理應受到勞動法律的全面保護。而那些只具有經濟從屬性的類雇傭勞動者，諸如貨車司機等，也應逐步納入勞動法律的保護范疇，擴大為勞動法律的限制性保護對象。將平臺勞動者簡單歸為類雇傭勞動者而降低其勞動法律保護程度，既沒有學理依據也與現實狀況不符。對于維護平臺勞動者權益這一新問題，通過調整完善原有的勞動法律機制就能夠解決。
確認勞動關系是保障平臺勞動者權益的前提
記者：一段時間以來，各部委密集出臺了一系列政策文件，以期規范平臺用工行為。您覺得在落實過程中，更好地推進平臺勞動者權益保障工作應從何入手?
常凱：7月7日的國務院常務會議提出的“適應新就業形態，推動建立多種形式、有利于保障勞動者權益的勞動關系”，為平臺用工治理定下了原則和方向。相關政府部門在7月出臺了一系列文件，提出對于平臺勞動的法律規制要求。半個多月時間內，各部委如此密集地出臺同一議題的文件實為罕見，可見對于平臺用工治理的急迫和重視。
平臺用工法治化，首先應推動符合確立勞動關系情形的企業與勞動者確立勞動關系，這是勞動者權益保障的前提。只有確立勞動關系，才能確認勞動者權利的內容。勞動者的權利是個“權利束”，首先是勞動報酬，同時還包括社會保險、職業安全、工作時間、職業培訓等。確認勞動關系的另一目的，是確認勞動者權利實現的義務人。只有明確義務人，勞動者維權時才有權利主張的對象。
人社部等8部門印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)，就如何保障新就業形態勞動者勞動權益，提出了具體要求。文件清晰全面地列舉了勞動保護的相關內容，包括工資支付保障、勞動安全衛生、社會保險等，都是勞動法意義上的勞動者才能享有的權利。
記者：有人解讀《指導意見》，認為該文件“首次引入了‘不完全符合確立勞動關系情形’的表述，可被視為向‘勞動三分法’轉型的第一步”，對此，您有何評論?
常凱：我認為，這種解讀可以說是一種誤讀。《指導意見》的表述是，“符合確立勞動關系情形的，企業應當依法與勞動者訂立勞動合同”“個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業等，按照民事法律調整雙方的權利義務”。除了明確適用勞動法的勞動關系和適用民法的民事關系外，文件提出的“不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理(以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形)的”關系，并非既不適用勞動法也不適用民法的“第三類關系”，而是目前性質尚有爭議的關系。
盡管《指導意見》沒有將此類關系確認為勞動關系，但是直接規定了如何規制，即“指導企業與勞動者訂立書面協議，合理確定企業與勞動者的權利義務”。那么，確定企業與勞動者權利義務的“書面協議”，是什么性質的合同?應該說，是一個沒有勞動合同名義但有勞動合同等同約束力的協議，因為《指導意見》在下文中詳細列舉了企業與勞動者權利義務的相關內容，即勞動法律規定的工資工時、勞動保護、社會保險等。
維護平臺勞動者權益必須發揮工會作用
記者：您對工會在平臺勞動者權益保障方面更好地發揮作用有何建議?
常凱：由于平臺用工中勞動關系雙方的力量不對等，使得勞動者缺少訴求表達渠道，只能被動接受平臺制定的規則。工會組織覆蓋面廣、維權服務手段豐富，在這樣的背景下，作為勞動者利益的代表，客觀上更需要工會組織發揮作用。工會組織也有責任、有能力在維護平臺勞動者權益方面發揮作用。
近期，全國總工會接連出臺文件，為新就業形態勞動者加入工會組織、推進其權益保障工作向前發展邁出了重要一步，各地也在實踐中探索出不少更好地為平臺勞動者維權服務的舉措。
在接下來的工作中，從理論研究層面來講，可以進一步研究不同用工形式的基本情況、關系性質以及問題所在，有針對性地對建會入會流程、維權服務方式等進一步細化，并針對平臺勞動者聚集的行業、產業特點探索不同的建會入會有效形式。
從實踐層面講，要在開展建會入會的工作過程中，進一步體現和發揮勞動者的主體性。各級工會通過深入到勞動者中，了解他們的情況與訴求，解決他們的實際問題。同時，通過強化服務、宣傳教育等手段，調動他們的入會積極性。
當然，推動落實平臺勞動者權益保障工作，不是工會組織一方努力就能實現的。各級人力資源社會保障行政部門要加大勞動保障監察力度，督促企業落實勞動者權益保障責任;平臺企業要想健康可持續發展，則要積極主動承擔雇主責任，實現與員工的共同發展。只有勞動關系三方齊抓共管，完善勞動者權益保障工作機制，才能更好地完成平臺企業勞動管理規范化法制化的任務。(張菁)
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